Özel hukuk alanındaki temel prensip sözleşme özgürlüğü prensibidir. Yani, kişiler (gerçek veya tüzel kişiler)  sözleşme yapma konusunda özgürdürler. Elbette bunun bazı sınırları vardır. Örneğin, taraflardan birinin kişilik haklarına saldırı  oluşturacak bir sözleşme veya emredici hukuk kuralları ile  yasaklanan işlem ve eylemlere ilişkin bir sözleşme elbette geçerli  olamayacak, bu sözleşmeye  dayanılarak bir menfaat elde  edilmesi çabası hukuk tarafından korunmayacaktır.

Sözleşme özgürlüğü prensibi,  beraberinde bazı prensipleri de  zorunlu kılmaktadır. Sözleşme  özgürlüğünden bahsedebilmek için, sözleşmeyi kuran tarafların  iradelerinin de özgür/serbest olması gerekir. İradenin serbest olması,  tarafların öncelikle kurdukları  sözleşmenin sonuçları hakkında bilgi sahibi olmalarını gerektirir (aydınlanmış irade). Herhangi bir  kısıtlılık halinin veya hata / hile /gabin diye sıraladığımız durumların varlığı halinde sözleşmenin geçerliliği iddiası ile bir menfaat  sağlanmasına hukuk yine izin  vermeyecektir.

Sözleşme özgürlüğünün devamında bir başka hukuk prensibi daha  devreye girmektedir. Tarafların  kurmuş oldukları sözleşme ile bağlı  olmaları “sözleşmeyle bağlılık (ahde  vefa ilkesinin özel hukuka yansımış hali)” olarak adlandırılır. Bu prensip ise temelinde “tarafların iyiniyetli  olmaları” nı, “dürüstlük çerçevesinde hareket etmelerini”, “çelişkili  davranış yasağı” na uymalarını  gerekli kılar.

Bu ilkeler ışığında özetleyecek olursak:

1. Taraflar, aydınlanmış ve özgür iradeleri ile, kamu düzenine aykırı olmayan, emredici hukuk kuralları ile yasaklanmamış konularda sözleşmeler kurmak konusunda özgürdürler.

2. Taraflar serbest iradeleri ile kurdukları sözleşmeler ile bağlıdırlar.

3. Taraflar, dürüstlük kuralı ( iyiniyet ve çelişkili davranış yasağını da kapsar) çerçevesinde, bu sözleşmelerin yerine getirilmesini isteyebilirler. 

Özel hukuk alanında getirilen  kurallar bu temel ilkelerin  etrafındaki ayrıntılı düzenlemelerdir. Bunun yanı sıra, sözleşme özgürlüğü ilkesinin uygulanabilmesi için,  modern hayatta oluşan güçler  karşısında, toplumu oluşturan  bireylerin serbest iradelerini  sağlamak için, yasa koyucu  tarafından bazı tedbirlerin de  alınması gerekliliği doğmaktadır.  Bunlara örnek vermek gerekirse, iş  hukukunda işçi lehine getirilen  kurallar, tüketici hukukunda  tüketicinin korunmasına yönelik  kurallar, borçlar hukuku alanında  genel işlem şartlarına yönelik  kurallar, kiracının korunmasına  yönelik getirilen kurallar, ticaret  hukuku alanında haksız rekabet  sınırlamaları ilk akla gelenler olacaktır.

Bu uzun girizgahtan sonra, hukukumuza 2012 yılında  yayınlanan kanunumuz ile giren ve  2013’den bu yana yürürlükte olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk” kurumunun temel ilkelerine bir göz atalım:

Arabuluculuk, hukuki ilişkinin  taraflarının, serbest iradeleri ile,  yaşadıkları uyuşmazlık konusunu  müzakere etmelerini ve kendi  yaratacakları bir çözüme  ulaşmalarını hedeflemektedir.

Arabuluculuk süreci sonunda ortaya  çıkan anlaşma da bir “sözleşme”dir.  Sözleşme hukukunun temel prensipleri bu sözleşme için de  geçerlidir. Bu geçerliliği sağlamak  için arabuluculukta uyulması  gereken prensipler de düzenlenmiştir. Bunları  “arabulucunun tarafsız ve bağımsız  olması, tarafların gönüllü olması,  sürecin kontrolünün taraflarda  olması, tarafların aydınlatılması,  tarafların süreçte eşit olmalarının sağlanması ( güç dengesinin  sağlanması ve korunması ),süreçteki  görüşmelerin gizliliği, bilgi ve  belgelerin yargılamada  kullanılamaması” olarak  sıralayabiliriz. Arabuluculuk  sürecinde, arabulucuya bu nedenle  yüklenen görevler bulunmaktadır.  Arabulucu, bu görevleri “özenle”  yerine getirmekle yükümlüdür. 

Arabuluculuk sürecinde tarafların  anlaşmaları halinde, anlaşma  sağlanan hususlarda dava açılamayacaktır. Ancak, anlaşmanın,  yukarıda açıklanan  temel prensiplere uygun olarak  ortaya çıkıp çıkmadığı, her zaman  yargının denetimine tabidir. Bu ne  demektir? Eğer taraflardan biri,  anlaşma sağlanırken iradesinin  özgür olmadığını,  kendisine diğer  tarafla eşit koşulların  sağlanmadığını, süreçle ve anlaşmayla ilgili aydınlatılmadığını  v.s. ileri sürerek bir dava yoluna başvurur ve arabuluculuk sürecindeki anlaşmanın iptalini  isterse, yargı, yukarıda açıklanan  prensipler ışığında somut olayı,  arabuluculuk sürecini ve bu anlaşmayı inceleyecektir.

Nitekim, bazı yargı kararlarında bu incelemelerin sonuçlarını görmek mümkün olabilmektedir. Bu konudaki yargı kararları incelendiğinde, yargının, üzerinde  hassasiyetle durduğu konuların,  taraf iradelerinin serbestliğinin etkilenip etkilenmediği yönünde  olduğu görülmektedir. Yargı  kararlarında açık olarak ifade  edilmemiş olsa dahi, varılmaya  çalışılan hedef, temel prensip,  iradenin serbest olmasının sağlanmasıdır.

Uygulamada, arabuluculuğun en  yoğun kullanıldığı alan iş  hukukundan kaynaklanan  uyuşmazlıklardır. Önümüzdeki  dönemlerde, kira uyuşmazlıkları açısından da yargının inceleyeceği  anlaşmaların olması ihtimal  dahilinde görünmektedir. Kira uyuşmazlıkları konusunda  arabuluculuk anlaşmaları söz  konusu olduğunda, iyiniyet ve  dürüstlük kuralı ile çelişkili davranış  yasağına aykırı davranmama  prensiplerinin de yargı denetiminde  önemli ölçütler haline geleceği, daha  sık karşılaşma ihtimalimizin olduğu  kanaatindeyiz.

Arabuluculuk sürecinde, serbest  iradenin sağlanması, olmazsa olmaz  koşuldur. Arabuluculuk süreçlerinin en üst düzeyde özen ile, tarafların serbest iradelerinin sağlanması ve bunun tutanak ve anlaşmalarda görünür kılınması suretiyle  işletilmesi gerekmektedir. Çok  sayıda işten çıkarmalarda günlük makul sayının üzerinde  arabuluculuk anlaşmalarının  yapılması, arabulucunun tarafsızlıktan uzaklaştığının göstergesi olarak kabul edilebilecek hususlar, anlaşmaların işverenin işyerinde yapılması, işçinin iş akdi feshedilmesine rağmen aynı işyerinde makul kabul edilebilecek  bir süre geçmeden yeniden girişinin yapılması, işçinin hak kazandığı alacaklar ile anlaşma sağlanan alacaklar arasında makul  sayılabilecek ölçüden büyük fark  olması v.s. gibi, serbest irade  açısından şüphe uyandıracak somut bulgular taşıyan arabuluculuk  süreçleri ve anlaşmaları her zaman  hukuki bir risk taşımaktadır ve  taşıyacaktır. Kanun hükümlerinin  sadece lafzıyla değil, ruhuyla (hangi  ihtiyaca cevap verdiğinin, amacın ve  gerekçenin ne olduğunun  irdelenmesi ile) yorumlanması  gerekliliği unutulmamalıdır. 

Uygulamada gerekli özenin gösterilmemesi suretiyle ortaya  çıkan anlaşma alışkanlığı  sürdürülebilir değildir. Yargı, ülkemizin gerçeklerini elbette  bilmektedir ve bu gerçekler ışığında tespitleri ile, gecikebilmekle birlikte eninde sonunda kötüye kullanımlar yargı kararları ile son  bulacaktır.

Temel arabuluculuk eğitmeni olarak 2017 yılından bu yana bir çok  eğitimde eğitmen olarak görev  yapmam, arabuluculuk kurumunun ilk uygulayıcıları arasında yer almam ve arabuluculuk kurumuna ilk gününden bu yana katkı sunmaya çalışmam nedeniyle, avukat ve  arabulucu meslektaşlarımdan  uygulamaya yönelik çok fazla soru  almaktayım. Tüm meslektaşlarıma verdiğim tavsiye, hukukun temel  prensiplerinden ayrılmamak, kanun  koyucunun getirdiği sınırlamalar  konusunda özenli davranmaktır.

H. Mehveş  EKŞİLER ÖZER